Kuinka on pärjätty ilman uutta hankintalakia?

Euroopan parlamentin ja neuvoston julkisia hankintoja ja käyttöoikeussopimuksia koskevat direktiivit annettiin 26.2.2014. Jäsenvaltioiden oli saatettava direktiivien määräykset osaksi kansallista lainsäädäntöä 18.4.2016 mennessä. Hallituksen esitys uudesta hankintamenettelyä koskevasta lainsäädännöstä annettiin 22.6.2016. Vielä tuolloin oli tavoitteena uuden lain voimaan saattaminen mahdollisimman pian loppuvuodesta 2016. Tätä kirjoittaessa marraskuussa 2016 tiedossani oleva valistunut arvio on, että uusi laki tulisi voimaan keväällä 2017.

Hankintoja on tehtävä jatkuvasti, oli voimassa oleva lainsäädäntö mikä tahansa. Mutta miten niitä tulisi tässä väliajalla uutta lakia odotellessa tehdä?

Kun jäsenvaltio ei ole saattanut direktiiviä osaksi kansallista lainsäädäntöä sille asetetussa määräajassa, on direktiiveillä unionin tuomioistuimen käytännön mukaan välitön oikeusvaikutus silloin, kun direktiivin säännökset ovat ehdottomia sekä riittävän selkeitä ja tarkkoja. Mitkä sitten ovat hankintadirektiivin osalta ehdottomia, selkeitä ja tarkkoja määräyksiä, että niitä on jo nyt sovellettava. Tähän ei ole kukaan antanut tarkkaa vastausta. Työ- ja elinkeinoministeriö on keväällä julkaissut tiedotteen, jossa se on antanut ohjeellisen listan välittömän oikeusvaikutuksen piirissä olevista määräyksistä, mutta ministeriön mukaan tämä ei kuitenkaan ole lain soveltajia sitova. Lähtökohtaisesti välittömien oikeusvaikutusten sovellettavuus ratkaistaan markkinaoikeudessa ja oikeuskäytäntöä ei vielä ole saatavilla.

Lisäksi hankintayksiköiden on sovellettava kaikkia voimassa olevia hankintalakeja sekä niiden nojalla annettuja säännöksiä, ellei se johda direktiivin määräysten kanssa ristiriitaan. Tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että aina tarvitaan lakimies tulkitsemaan, miten missäkin konkreettisessa kilpailutuksessa on meneteltävä, mitä tarkoitetaan välittömällä oikeusvaikutuksella, mitkä direktiivien artiklat ja miltä osin tulevat milloinkin sovellettavaksi. Suositeltavin ratkaisu on valita hankintayksikön kannalta ankarin säännös. Tulkintaan liittyy tietysti aina epävarmuus tulkinnan oikeellisuudesta.

Direktiivien yhtenä perusperiaatteena on hankintojen joustavoittaminen ja hallinnollisen taakan keventäminen. Tarjoajien osalta hankintamenettelyä on helpotettu sillä, että he voivat osoittaa täyttävänsä soveltuvuutensa toimittajaksi täyttämällä yhteisen eurooppalainen hankinta-asiakirjan (ESPD). Tämä varmasti joustavoittaa hankintamenettelyä sitten, kun meillä on sähköinen vakiolomake käytössä. Useimmat hankintayksiköt kuitenkin käyttävät sähköisiä kilpailutusjärjestelmiä. Koska mitään virallista sähköisessä järjestelmässä toimivaa lomaketta ei ole, ovat hankintayksiköt joutuneet luomaan omia ”purkkaviritelmiään”. Yhtenä tällaisena olemme luoneet yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiankirjan kysymykset sähköiseen tarjouspyyntöömme, mutta myös liittäneet ESPD-vakiolomakkeen mukaan tarjouspyyntöön täyttääksemme direktiivin muotovaatimukset. Tarjoaja voi sitten tarjouksessaan valita, kummalla tavalla haluaa osoittaa täyttävänsä soveltuvuusvaatimukset.

Hankintadirektiivin mukaan hankintayksikön tulee tarkistaa tiettyihin rikoksiin liittyvät tarjoajien poissulkemisperusteet suoraan rikosrekistereistä. Suomessa tämä ei vielä ole mahdollista. Tarkistamisvelvollisuus koskee useita tarjoajan johtoryhmien jäseniä ja päätösvaltaa käyttäviä henkilöitä. Voimassa olevia sopimuksia on tuhansia ja uusia tehdään koko ajan. Mikäli tämä tarkistusvelvollisuus on takautuva, aiheuttaa se huomattavaa hallinnollista taakkaa hankintayksiköille. Lisäksi ratkaistavaksi tulee, miten rikosrekisteritietoja käsitellään hankintayksiköissä.

Tässä oli vain muutama esimerkki siirtymiskauden haasteista ja oikeudellisesta epävarmuudesta. Suurimpana haasteena on kuitenkin epävarmuus lain voimaatuloaikataulusta ja lopullisesta sisällöstä.

Hyvin on kuitenkin pärjätty, hankintoja on tehty ja hengissä ollaan vielä, mutta kovasti uutta lakia odotellaan!

----------------

Tiina Ekholm on koulutukseltaan oikeustieteen maisteri, varatuomari. Hän on toiminut yli kymmenen vuotta julkisten hankintojen parissa: esittelijänä markkinaoikeudessa, hankintalakimiehenä Vantaan kaupungilla ja Hansel Oy:ssä, hankintapäällikkönä Vantaalla ja viimeiset 3,5 vuotta hankintajohtajana Vantaan kaupungilla. Tiinan aikaisempi työkokemus on valtionhallinnosta ja kaupalliselta alalta.